Na segunda-feira, um juiz federal de Brooklyn rejeitou a tentativa do governo de obrigar a Apple a desbloquear um iPhone num caso de tráfico de droga, concedendo à empresa uma importante vitória legal, no meio da intensificação de uma disputa paralela sobre o ataque em San Bernardino, na Califórnia.

O juiz James Orenstein decidiu que a Lei dos Mandados Judiciais (All Writs Act), uma lei que data de 1789, não confere aos tribunais uma ampla autoridade para exigir que uma empresa privada de tecnologia ignore a segurança do dispositivo de um cliente quando o Congresso considerou, mas não promulgou, uma determinação mais específica. A decisão diz respeito a um iPhone mais antigo com um sistema operativo anterior, mas o seu raciocínio desafia a principal teoria jurídica que os procuradores federais estão a utilizar em múltiplos casos de acesso a dispositivos.

A disputa em Brooklyn envolve um iPhone 5 apreendido numa investigação de tráfico de metanfetamina. A Apple afirmou ser tecnicamente capaz de extrair certos dados de alguns dispositivos mais antigos, mas defende que esta capacidade não a torna um braço de investigação do governo. Orenstein aceitou esta distinção. A ABC News noticiou que o juiz considerou a interpretação proposta pelo governo da Lei dos Mandados Judiciais (All Writs Act) demasiado ampla e inadequada, dado que o Congresso não definiu a política subjacente.

Uma lei antiga encontra uma nova arquitetura de segurança

A Lei dos Mandados Judiciais (All Writs Act) permite que os tribunais federais emitam ordens necessárias para fundamentar a sua jurisdição, mas não especifica obrigações para os fabricantes de smartphones. Os procuradores argumentam que a lei pode preencher lacunas em que nenhuma outra legislação aborda diretamente a necessidade de assistência de um tribunal. A Apple contesta, afirmando que o governo não está a preencher uma lacuna processual; está a solicitar ao poder judicial que crie um dever que o Congresso se recusou a impor.

A opinião de Orenstein confere a este argumento uma força invulgar. Como a análise da Electronic Frontier Foundation , o tribunal considerou a alegação do governo como uma tentativa de obter, através de uma lei geral abrangente, aquilo que os legisladores não tinham autorizado através de legislação de vigilância dirigida. O juiz rejeitou ainda a noção de que a venda de um telefone pela Apple a torna suficientemente ligada a todos os usos criminosos posteriores do dispositivo.

A União Americana pelas Liberdades Civis (ACLU) afirmou que a decisão atribuiu corretamente ao Congresso a responsabilidade por uma ampla expansão do poder de investigação. Os defensores da privacidade alertaram que as decisões tomadas caso a caso podem acumular-se e transformar-se numa política nacional sem o debate aberto, a análise técnica e os limites que a legislação exigiria.

Espera-se que o Departamento de Justiça apresente recurso. Como Orenstein é juiz magistrado no Distrito Leste de Nova Iorque, a sua opinião não vincula o tribunal da Califórnia que analisa o dispositivo de San Bernardino. No entanto, oferece uma resposta judicial detalhada à alegação de que a Lei dos Mandados Judiciais (All Writs Act) fornece uma solução fácil e definitiva.

San Bernardino exige mais do que a extração de dados

O caso da Califórnia apresenta uma exigência tecnicamente diferente. O FBI recuperou um iPhone 5C usado por Syed Rizwan Farook, um dos atiradores do ataque de dezembro que matou 14 pessoas. Os investigadores não podem tentar palavras-passe a alta velocidade porque o sistema operativo atrasa as tentativas repetidas e pode apagar os dados após muitas tentativas falhadas. Um juiz ordenou que a Apple crie e subscreva um software especial que desative estas proteções no dispositivo.

A Apple afirma que escrever este software seria qualitativamente diferente de produzir informação que já possui. Numa carta pública aos clientes, divulgada a 16 de fevereiro, o CEO Timothy D. Cook classificou o pedido como um requisito para uma nova versão do sistema operativo do iPhone que pudesse contornar importantes características de segurança. Uma vez existente tal método, defende a empresa, o princípio por detrás do mesmo não poderá ser confiavelmente confinado a um único telefone.

O diretor do FBI, James B. Comey, rejeitou a caracterização de que os investigadores desejam uma "porta das traseiras" universal. Em declarações que acompanharam o seu depoimento ao Congresso, Comey descreveu a disputa como parte de um conflito mais amplo entre a criptografia forte e o acesso legal às provas. O FBI afirma que procura uma ferramenta específica para cada dispositivo, mantida e utilizada pela Apple, e não as chaves de encriptação de todos os utilizadores.

A divergência técnica também envolve uma discussão sobre a escalabilidade. O software pode ser copiado, analisado e adaptado mesmo quando uma ordem judicial especifica um único número de série. A Apple defende que aceitar o poder judicial de exigir código que burle a segurança incentivaria exigências semelhantes por parte de procuradores de todo o país e, eventualmente, de governos estrangeiros. O FBI responde que os tribunais obrigam rotineiramente terceiros a prestar assistência limitada e podem avaliar casos futuros individualmente.

O Congresso enfrenta as consequências

Na terça-feira, a Comissão Judiciária da Câmara dos Representantes reuniu ambas as posições na mesma sala de audiências. O resumo da audição do comité, intitulada "Equilíbrio entre a Criptografia", formulou a questão como a de como preservar as investigações legais sem enfraquecer as proteções digitais das quais os consumidores, as empresas e as agências governamentais dependem.

O conselheiro jurídico da Apple, Bruce Sewell, disse aos legisladores que a ordem da Califórnia obrigaria os engenheiros a construir uma ferramenta que não existe. O seu depoimento escrito argumentou que o caso não deveria ser tratado como uma disputa isolada, uma vez que a autoridade reivindicada pelo governo se aplicaria a outros dispositivos e outras investigações. Comey disse ao comité que o FBI compreende o valor da criptografia, mas não pode ignorar as provas que se tornaram inacessíveis por design.

A audição revelou que não existe um acordo legislativo simples. A exigência de que as empresas preservem o acesso excecional poderá torná-las alvos de criminosos e de serviços de informação estrangeiros. Uma regra que proteja a criptografia inviolável poderia deixar os tribunais com mandados que não podem executar. Membros de ambos os partidos manifestaram solidariedade pela investigação de San Bernardino e preocupação com o precedente criado por um código tão restritivo.

A decisão do caso Brooklyn torna mais difícil adiar esta escolha política. O resumo do caso elaborado pelo Electronic Privacy Information Center referiu que Orenstein considerou a atenção do Congresso à criptografia como evidência contra a suposição de que uma lei secular resolveu tacitamente a questão. Este raciocínio encoraja os legisladores a definirem os limites diretamente, em vez de os deixarem à mercê de decisões inconsistentes.

A vitória da Apple é significativa porque separa a simpatia por uma investigação do alcance do poder judicial. Orenstein não decidiu que os telefones são imunes a mandados de busca, nem estabeleceu um direito constitucional à criptografia inacessível. Decidiu que o governo não demonstrou que esta lei específica autoriza a assistência que solicitou.

Esta distinção moldará a batalha na Califórnia, mesmo que os factos e a engenharia solicitada sejam diferentes. A Apple pode agora apontar para um parecer federal alertando que a teoria do governo acarreta consequências que vão muito além de um único dispositivo. Os procuradores podem argumentar que o caso do telefone de San Bernardino envolve uma investigação de terrorismo com múltiplas vítimas e um pedido técnico mais específico.

Nenhuma das posições elimina a contrapartida fundamental. Os smartphones armazenam agora registos que antes estavam espalhados por mesas, ficheiros e fornecedores de serviços, enquanto a encriptação robusta protege esses mesmos registos contra roubo e vigilância. A decisão de Brooklyn garante que qualquer regra que obrigue os fabricantes a contornar estas proteções enfrentará mais do que um teste técnico. Terá de sobreviver a um debate sobre quem a poderá impor, qual será o seu alcance e qual o custo de segurança que o país está disposto a aceitar.