O número de clínicas de aborto em funcionamento no Texas caiu de mais de 40 para cerca de 20 desde que os legisladores aprovaram requisitos abrangentes para instalações médicas e médicos em 2013, uma redução que levou as regras do estado ao Supremo Tribunal na quarta-feira, no caso de aborto mais importante em quase um quarto de século.

Os juízes estão a analisar duas disposições do Projeto de Lei 2 da Câmara: uma que exige que os médicos que realizam abortos tenham privilégios de internamento num hospital a menos de 48 quilómetros (30 milhas) de distância, e outra que exige que as clínicas cumpram as normas de construção, pessoal e equipamento dos centros de cirurgia ambulatória. Os profissionais de saúde afirmam que as regras trazem poucos ou nenhuns benefícios médicos, ao mesmo tempo que fecham clínicas e obrigam as mulheres a viajar centenas de quilómetros. O Texas defende que as exigências protegem as pacientes e estão dentro da autoridade do estado para regular a prática médica.

O debate durou cerca de uma hora perante um tribunal composto por oito membros, tendo sido deixada uma vaga deixada pela morte do Juiz Antonin Scalia. A gravação e a transcrição do Supremo Tribunal mostraram os juízes a pressionar repetidamente as partes sobre uma questão factual central: se o encerramento das clínicas foi causado pelas disposições contestadas e se os tribunais devem ponderar os benefícios de uma lei para a saúde em relação aos seus encargos.

Dois requisitos, uma questão constitucional

O texto do Projeto de Lei nº 2 da Câmara, aprovado durante uma sessão legislativa extraordinária, exige que o médico obtenha privilégios de internamento num hospital próximo e determina que as clínicas de aborto cumpram as normas aplicadas aos centros de cirurgia ambulatória. A lei, na sua totalidade, também restringe o aborto após as 20 semanas e regula o aborto medicamentoso, mas estas disposições não são o foco do caso.

O Texas defende que os privilégios de admissão garantem a acreditação e a continuidade dos cuidados em caso de complicações, enquanto os padrões dos centros cirúrgicos asseguram o espaço adequado, a higiene, o pessoal e a capacidade de resposta a emergências. O Procurador-Geral Scott Keller disse aos juízes que os estados merecem deferência na regulamentação da saúde e que os autores da ação não provaram que as normas causaram todos os encerramentos que identificaram.

As clínicas respondem que o aborto já é um procedimento de baixo risco e que as complicações que exigem internamento hospitalar são pouco comuns. Afirmam que os hospitais podem negar o direito de internamento por motivos não relacionados com a competência, incluindo requisitos mínimos de admissão que os médicos que realizam abortos não conseguem cumprir precisamente porque as complicações graves são raras. Argumentam ainda que especificações de construção dispendiosas — que regem aspetos como a largura dos corredores, a ventilação e o tamanho das salas — não melhoram a segurança da maioria dos abortos em ambulatório.

Um parecer jurídico apresentado em Janeiro por especialistas em direito constitucional instou o Supremo Tribunal a exigir uma análise rigorosa quando um estado invoca a saúde como justificação para restringir um direito constitucional. O parecer defende que a deferência não pode ser tão ampla que os tribunais ignorem as conclusões dos acórdãos sobre se um regulamento promove realmente o interesse alegado.

O fardo é medido em distância e capacidade

A situação dos prestadores de serviços depende não só do número de clínicas, mas também da capacidade de atendimento das restantes instalações. Se a exigência dos blocos operatórios entrar em vigor na íntegra, argumentam, o número poderá baixar para cerca de 10, concentrados nas principais áreas metropolitanas. As mulheres do oeste do Texas e do vale do Rio Grande enfrentariam viagens particularmente longas, custos adicionais com alojamento e transporte, tempo longe do trabalho e atrasos que podem tornar os cuidados mais complexos.

Em Junho passado, o Quinto Circuito confirmou em grande parte as disposições, concluindo que os ónus não atingiam o limiar constitucional estabelecido no caso Planned Parenthood v. Casey. A sua decisão de 2015 permitiu uma exceção limitada para uma clínica, mas, de resto, acatou substancialmente a justificação de saúde pública alegada pelo Texas.

As clínicas argumentam que esta abordagem interpreta erradamente o caso Casey, que impede um estado de impor um encargo indevido — uma lei cujo propósito ou efeito represente um obstáculo substancial para uma mulher que procura um aborto antes da viabilidade fetal. A sua posição é que os tribunais devem examinar a relação entre os benefícios de uma regulamentação e os obstáculos que cria, e não apenas questionar se os legisladores poderiam imaginar uma justificação de saúde pública.

A dimensão da disputa vai para além do Texas. Um relatório do Serviço de Investigação do Congresso, elaborado após a decisão do Quinto Circuito, referiu que vários estados adotaram exigências relativas à admissão de doentes ou a centros cirúrgicos. O tratamento dado pelo Tribunal às provas e a deferência para com as mesmas poderá, portanto, determinar a forma como os questionamentos a leis semelhantes serão conduzidos em todo o país.

Os juízes analisam as provas

O juiz Stephen G. Breyer concentrou-se na combinação de encerramentos e viagens. A juíza Elena Kagan pressionou o Texas sobre o momento dos encerramentos após a entrada em vigor da regra dos privilégios de admissão. A juíza Sonia Sotomayor questionou por que razão os abortos medicamentosos, que envolvem comprimidos em vez de cirurgia, exigiriam uma instalação construída com as especificações de um centro cirúrgico. As suas questões sugeriram a preocupação de que os requisitos possam ter uma aplicação muito mais ampla do que a sua justificação médica permite.

O presidente do Supremo Tribunal, John G. Roberts Jr., e o juiz Samuel A. Alito Jr. questionaram a prova de causalidade apresentada pelos autores da ação. Perguntaram se o encerramento das clínicas poderia ter ocorrido por outros motivos que não a lei e se os autos demonstravam claramente que os centros cirúrgicos existentes não tinham capacidade para absorver doentes. Keller argumentou que o estado não deveria perder com base em suposições sobre futuros encerramentos e sobrelotação.

Stephanie Toti, em representação da Whole Woman’s Health e de outros prestadores de serviços, afirmou que os autos do processo estabeleceram uma ligação direta entre as exigências e a perda de serviços. O Procurador-Geral Donald B. Verrilli Jr., em representação dos Estados Unidos em apoio das clínicas, defendeu que os encargos devem ser avaliados em relação aos benefícios médicos que o tribunal de primeira instância considerou insignificantes. A transcrição contemporânea divulgada pelo Centro de Direitos Reprodutivos capta uma argumentação dominada menos por slogans abstratos do que por questões sobre distâncias, volume de processos, políticas hospitalares e o peso probatório das provas apresentadas no julgamento.

Fora do Tribunal, ambos os lados trataram o caso como um referendo nacional sobre a regulamentação. A reportagem do The Guardian de quarta-feira descreveu a disputa como o confronto mais importante do Tribunal sobre o direito ao aborto em décadas, com os defensores da lei a apresentá-la como protecção do paciente e os opositores a chamarem-lhe um plano para eliminar o acesso sem proibir formalmente o aborto.

Um tribunal com oito juízes aumenta a importância da questão

A ausência de Scalia altera os possíveis desfechos. Um empate 4-4 confirmaria a decisão do Quinto Circuito sem criar um precedente nacional do Supremo Tribunal. Isto manteria a maioria das restrições do Texas em vigor, ao mesmo tempo que permitiria que outros tribunais federais de recurso chegassem a conclusões diferentes sobre leis semelhantes. Os juízes também poderiam procurar uma resolução mais restrita ou ordenar procedimentos factuais adicionais, embora nenhum dos caminhos se tenha mostrado claramente dominante no interrogatório de quarta-feira.

O juiz Anthony M. Kennedy está novamente posicionado junto ao centro. Acompanhou a opinião maioritária no caso Casey, mas também votou a favor da manutenção de algumas regulamentações sobre o aborto. Durante a argumentação, questionou se a lei poderia ter criado um ónus inconstitucional, ao mesmo tempo que indagava se o registo do tribunal inferior era suficiente. As suas perguntas não ofereceram nenhuma indicação definitiva de como ele votará.

A lista oficial de audiências do Tribunal identifica o caso como um recurso do Quinto Circuito e coloca Toti e Verrilli contra Keller, sublinhando que a disputa é tanto um caso constitucional como uma contestação sobre a forma como o poder judicial lida com a prova factual.

O resultado decidirá mais do que simplesmente se determinadas clínicas do Texas permanecerão abertas. Esclarecerá se o interesse declarado de um estado na saúde encerra, em grande parte, a investigação judicial ou inicia um exame mais aprofundado do que uma regulamentação realiza e a que custa aos doentes. Com a composição do Supremo Tribunal equilibrada e as provas fortemente contestadas, a resposta pode depender de um único juiz — ou permanecer indefinida para além do Texas.