A Microsoft obteve esta semana uma importante vitória judicial na sua tentativa de adquirir a Activision Blizzard por 68,7 mil milhões de dólares, depois de um juiz federal ter negado a injunção solicitada pela Comissão Federal de Comércio (FTC). A decisão remove o obstáculo mais imediato nos EUA para o que seria uma das maiores aquisições tecnológicas da história, embora a transação ainda enfrente uma proibição separada do órgão regulador da concorrência do Reino Unido e manobras legais contínuas nos Estados Unidos.
A disputa tornou-se um teste decisivo sobre a forma como as autoridades da concorrência devem abordar as plataformas digitais, os jogos por subscrição e o mercado emergente dos jogos na nuvem. O da FTC é que a combinação do ecossistema Xbox da Microsoft com as franquias da Activision — incluindo Call of Duty, World of Warcraft, Diablo, Overwatch e Candy Crush — poderá dar à Microsoft tanto a capacidade como o incentivo para prejudicar as consolas concorrentes, os serviços de subscrição e os fornecedores de streaming na nuvem.
O tribunal não aceitou a teoria do dano imediato apresentada pela FTC
Após uma audiência probatória de cinco dias em São Francisco, a juíza distrital dos EUA, Jacqueline Scott Corley, concluiu que a FTC não tinha demonstrado probabilidade de sucesso suficiente para justificar o bloqueio do acordo antes do processo administrativo interno da agência. A decisão centrou-se sobretudo nos compromissos da Microsoft em manter Call of Duty disponível na PlayStation da Sony e em alargar o acesso ao conteúdo da Activision através de acordos de licenciamento.
O CEO da Activision, Bobby Kotick, classificou a decisão como um marco importante numa mensagem aos funcionários a 11 de julho, afirmando que os EUA se juntaram a dezenas de outros países ao permitir que a transação prosseguisse. A Microsoft argumentou de forma semelhante que os registos mostravam que a aquisição expandiria o acesso, em vez de o restringir. Um relato contemporâneo da decisão referiu que o tribunal considerou que a FTC não tinha levantado questões suficientemente sérias sobre danos substanciais em jogos de consola, subscrições de múltiplos jogos ou jogos na nuvem para justificar a medida extraordinária de uma injunção.
O padrão jurídico importa. A decisão não declara a aquisição inofensiva em todos os mercados nem encerra o processo administrativo da FTC. Significa que a agência não conseguiu, nesta fase, demonstrar que a transação deveria ser congelada enquanto o mérito da questão é analisado judicialmente. A FTC pode recorrer e mantém a sua ampla autoridade para prosseguir com o caso.
O cloud gaming continua a ser o principal ponto de divergência regulatória
A questão mais importante ainda não resolvida não é o mercado tradicional das consolas, mas sim o dos jogos na nuvem. Em abril, a Autoridade da Concorrência e Mercados do Reino Unido (CMA) bloqueou o acordo após ter concluído que a posição já consolidada da Microsoft em matéria de infraestruturas de cloud, sistemas operativos e jogos poderia ser reforçada pelo controlo exclusivo sobre o conteúdo da Activision. A decisão da CMA, em abril, afirmou que a Microsoft já detinha uma posição de destaque no mercado emergente e que as soluções de licenciamento propostas exigiriam uma supervisão regulatória rigorosa.
O relatório detalhado da investigação sobre a fusão feita pelo regulador mostra como evoluiu a análise do Reino Unido. A CMA tinha restringido as suas preocupações em relação às consolas em março, concluindo que a Microsoft não teria qualquer incentivo financeiro para reter Call of Duty da PlayStation, mas manteve as suas objeções quanto aos jogos na nuvem. O seu relatório final, de Abril, concluiu que o bloqueio da transacção era a solução mais eficaz para estas preocupações.
Isto contrasta com a Comissão Europeia, que aprovou a transação em maio, condicionada a compromissos de streaming na cloud. A decisão exigiu um licenciamento que permitisse aos consumidores do Espaço Económico Europeu transmitir os jogos elegíveis da Activision através de serviços de cloud à sua escolha. Os reguladores europeus afirmaram que estes compromissos poderiam melhorar o acesso aos jogos da Activision num mercado onde a editora não tinha licenciado os seus títulos amplamente para streaming na nuvem anteriormente.
A divergência diz respeito tanto a soluções como ao poder de mercado
Em diversas jurisdições, as entidades reguladoras concordam cada vez mais com o ponto fundamental de que a distribuição na nuvem pode tornar-se uma forma importante de acesso dos consumidores aos jogos. A divergência reside em saber se a aquisição da Activision pela Microsoft iria distorcer este mercado de futuros e, em caso afirmativo, se os compromissos contratuais podem resolver o problema.
O tribunal dos EUA deu grande importância aos compromissos vinculativos e públicos da Microsoft de manter conteúdo importante disponível para os concorrentes. O regulador do Reino Unido tem-se mostrado mais cético quanto à capacidade das promessas comportamentais de preservar a concorrência de forma fiável ao longo de muitos anos num mercado tecnológico em rápida transformação. A Comissão Europeia adoptou uma posição intermédia, aceitando as medidas de licenciamento aplicáveis.
Esta diferença faz com que o caso da Activision seja mais abrangente do que apenas o setor dos jogos. Os mercados tecnológicos combinam cada vez mais hardware, sistemas operativos, infraestruturas na nuvem, bibliotecas de conteúdos, distribuição de aplicações e plataformas de subscrição. Os organismos reguladores precisam de decidir se a integração vertical entre estas camadas cria eficiências que beneficiam os utilizadores ou pontos de controlo que podem ser utilizados para enfraquecer os concorrentes.
A transação está perto da conclusão, mas ainda não está finalizada
A Microsoft e a Activision tinham inicialmente estabelecido o prazo de 18 de julho para o acordo de fusão, o que gerou pressão para que os restantes entraves fossem resolvidos rapidamente. A decisão do tribunal americano melhora significativamente a posição das duas empresas, mas a proibição britânica ainda impede uma conclusão global directa. A CMA (Autoridade de Concorrência e Mercados do Reino Unido) indicou estar disposta a analisar os desenvolvimentos do caso, embora mantenha a validade legal da sua decisão final.
Entretanto, a FTC enfrenta uma difícil escolha estratégica. Um recurso poderia preservar a sua tentativa de impedir o negócio, mas as conclusões de facto do tribunal de primeira instância e os compromissos de licenciamento da Microsoft conferem às empresas uma defesa substancial. O desafio administrativo também permanece no panorama regulatório, mesmo que a transação seja concluída.
Para a indústria tecnológica, o resultado imediato é claro: a Microsoft venceu a ronda mais importante do processo nos EUA. O que permanece incerto é se esta vitória será suficiente para concluir a aquisição nos termos atuais, ou se as objeções ainda não resolvidas sobre os jogos na nuvem no Reino Unido forçarão concessões adicionais. A resposta ajudará a definir não só a futura estrutura de propriedade da Activision Blizzard, mas também os limites práticos que as entidades reguladoras podem impor às maiores empresas de plataformas, à medida que o entretenimento, o software e as infraestruturas na nuvem convergem.
