O Departamento de Segurança Interna propôs a eliminação do período de tolerância discricionário que atualmente concede a muitos trabalhadores estrangeiros temporários até 60 dias após o termo do contrato de trabalho para encontrarem outro patrocinador, alterarem o seu estatuto de imigração ou se prepararem para deixar os Estados Unidos. A alteração ainda não está em vigor: precisa de passar por consulta pública e regulamentação final. Se for adotada, no entanto, ligaria o estatuto imigratório de forma muito mais rígida ao último dia de trabalho do trabalhador, com consequências para os trabalhadores, famílias e empresas que dependem de mão-de-obra especializada.
O que o DHS está a propor
A proposta eliminaria a disposição regulamentar que permite um período de tolerância até 60 dias consecutivos, ou até ao termo da permanência autorizada do trabalhador, consoante o que ocorrer primeiro. De acordo com informações, a alteração aplicar-se-ia não só a trabalhadores com visto H-1B para ocupações especializadas, mas também a pessoas com vistos E-1, E-2, E-3, H-1B1, L-1, O-1 e TN.
A proteção atual é discricionária, e não uma concessão automática de um novo estatuto de imigração. A regulamentação autoriza o Departamento de Segurança Interna (DHS) a considerar que o trabalhador manteve o seu estatuto durante o período de carência, mas também permite que a agência reduza ou elimine esse período em casos específicos. A autorização de trabalho geralmente não se mantém apenas porque o trabalhador permanece dentro do período de carência.
O Departamento de Segurança Interna (DHS) defende que o fim desta disposição poderá disponibilizar vagas aos trabalhadores americanos ou obrigar os empregadores a utilizar o processo normal de petição quando ainda necessitam de mão-de-obra estrangeira. A proposta está sujeita a um período de consulta pública de aproximadamente dois meses antes de o departamento poder publicar uma norma final. Até que a norma final entre em vigor, a atual estrutura de 60 dias mantém-se em vigor.
Por que razão existe o período de carência?
O Departamento de Segurança Interna (DHS) estabeleceu o período de carência numa norma ampla de 2016 que entrou em vigor em janeiro de 2017. A norma descrevia os seus objetivos como aumentar a estabilidade, a flexibilidade e a portabilidade de empregos para empregadores e trabalhadores altamente qualificados, ao mesmo tempo que tornava a prática da agência mais consistente. Reconhecia-se que um trabalhador poderia perder abruptamente o seu estatuto legal devido a circunstâncias fora do seu controlo, incluindo um despedimento.
O período de tolerância não garantia outro emprego nem permitia que um trabalhador permanecesse indefinidamente. Criava um intervalo definido no qual a pessoa podia procurar uma das várias opções legais. As orientações existentes do USCIS identificaram possibilidades, incluindo uma petição atempada de um novo empregador, um pedido de alteração de estatuto, um pedido de ajuste de estatuto quando elegível de forma independente ou a saída do país.
Para um trabalhador com visto H-1B, as regras de portabilidade permitem que o emprego com um novo empregador qualificado comece assim que esse empregador apresente uma petição válida e sem pendências, em vez de esperar pela aprovação final. No entanto, encontrar um patrocinador, completar a análise jurídica e preparar a petição requer tempo. Eliminar o período de tolerância significaria que o momento da notificação da rescisão e da apresentação da petição poderia tornar-se decisivo.
Quem poderá ser afetado?
O visto H-1B é a classificação mais conhecida na proposta, mas representa apenas uma parte da força de trabalho afetada. O programa abrange ocupações especializadas que geralmente exigem conhecimentos altamente especializados e um diploma de licenciatura relevante ou equivalente. As regras do programa são amplamente utilizadas nas áreas da tecnologia, engenharia, saúde, investigação, finanças e serviços profissionais, embora nenhum setor específico tenha acesso exclusivo.
Outras classificações servem propósitos diferentes. Os vistos L-1 permitem transferências dentro de empresas multinacionais. O visto O-1 abrange indivíduos que demonstram capacidades ou realizações extraordinárias. O visto TN está disponível para profissionais canadianos e mexicanos elegíveis, de acordo com o Acordo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA). As classificações E-1 e E-2 estão ligadas a tratados de comércio e investimento, enquanto as classificações E-3 e H-1B1 têm regras de elegibilidade específicas para cada país. Uma única alteração regulamentar abrangeria, portanto, trabalhadores com funções e trajetórias de imigração muito diferentes.
Os dados governamentais podem mostrar a escala e a distribuição das petições dos empregadores, mas não podem prever diretamente quantas pessoas serão despedidas ou não conseguirão apresentar um pedido alternativo rapidamente. O centro de dados acompanha as decisões sobre as petições de visto H-1B por empregador, local e ano fiscal. Estes registos podem ajudar as entidades reguladoras e os especialistas a estimar quais os setores e regiões que podem enfrentar os maiores impactos operacionais.
Consequências operacionais
Para os empregadores, a proposta simplificaria um processo já de si complexo. As equipas de recursos humanos necessitariam de coordenar as datas de rescisão, o aconselhamento em matéria de imigração e eventuais petições subsequentes com muito menos margem para atrasos. Um novo empregador poderá ter de tomar uma decisão sobre o patrocínio antes de concluir o seu processo de contratação habitual. As empresas que realizam despedimentos em massa também poderiam enfrentar obrigações diferentes para trabalhadores em diferentes categorias de vistos.
O programa H-1B já impõe requisitos salariais e de condições de trabalho destinados a proteger os trabalhadores americanos e estrangeiros. A visão geral explica que os empregadores devem apresentar um pedido de condição de trabalho e atestar os salários e as condições de trabalho exigidos. Essas salvaguardas manter-se-iam; a alteração proposta para o período de carência diz respeito ao que acontece com a situação de imigração do trabalhador após o termo do emprego patrocinador.
Para os trabalhadores, as consequências iriam para além do salário seguinte. Um despedimento pode afetar a autorização de trabalho do cônjuge, a escolaridade dos filhos, a habitação e o acesso ao plano de saúde oferecido pelo empregador. A saída imediata pode também exigir providências para viagens internacionais e decisões sobre bens, veículos e contas financeiras. Estes encargos não determinam a legalidade da proposta, mas são relevantes para a análise dos seus custos e benefícios.
Os efeitos podem não apontar todos na mesma direção. Os defensores podem argumentar que uma regra mais rígida reforça a natureza temporária e específica para determinados empregos das categorias de vistos. Os críticos podem argumentar que aumenta o poder negocial dos empregadores, tornando o trabalhador mais relutante em denunciar irregularidades, negociar condições ou mudar de emprego. A regra original de 2016 abordava a proteção de denunciantes e a portabilidade de empregos juntamente com o período de tolerância, refletindo a forma como estas questões podem interagir.
Questões para a elaboração de normas
O processo de consulta pública deve testar diversas questões práticas. O Departamento de Segurança Interna (DHS) terá de explicar como espera que os trabalhadores se mantenham em conformidade quando o contrato de trabalho termina sem aviso prévio, com que rapidez um empregador sucessor pode, realisticamente, preparar uma petição e se os fins de semana, feriados ou atrasos administrativos criam violações evitáveis. Deve também quantificar os efeitos previstos em cada categoria de visto, em vez de tratar o programa H-1B como representativo de todas elas.
Outra questão é saber se é necessária uma revogação completa para atingir os objectivos do governo. As alternativas poderiam incluir um período mais curto, regras diferentes para a demissão voluntária e involuntária, notificação obrigatória ao empregador ou normas mais claras para a discricionariedade da agência. Os participantes na consulta pública podem também examinar a forma como a proposta interage com a portabilidade do visto H-1B, a autorização de trabalho por circunstâncias excecionais e os processos de residência permanente pendentes.
Os tribunais que analisam uma norma final concentrar-se-iam na autoridade legal, no procedimento e se o Departamento de Segurança Interna (DHS) explicou razoavelmente a sua escolha à luz dos registos. O facto de o período de tolerância ter sido criado por regulamentação significa que pode ser alterado através de nova regulamentação, mas a agência deve ainda seguir a Lei do Procedimento Administrativo e abordar comentários relevantes e interesses de confiança.
O que acontece a seguir?
Nada na proposta anula imediatamente o período de tolerância existente. Trabalhadores e empregadores devem distinguir uma proposta publicada de uma norma final em vigor e evitar tomar decisões irreversíveis baseadas apenas em manchetes. As datas de entrada em vigor, as regras de transição e o tratamento dos casos já em período de tolerância dependerão do texto final, caso o Departamento de Segurança Interna (DHS) avance com a proposta.
O debate será provavelmente enquadrado como uma disputa entre a aplicação rigorosa das leis de imigração e a flexibilidade do mercado de trabalho, mas a escolha política é mais específica. O Departamento de Segurança Interna (DHS) está a decidir quanto tempo deve ter um trabalhador temporário admitido legalmente para se preparar quando o contrato de trabalho que fundamentou a sua admissão termina inesperadamente. A resposta influenciará não só as saídas individuais, mas também os prazos de contratação, o poder negocial dos trabalhadores e a capacidade dos empregadores americanos de reter talentos especializados durante períodos de crise económica.
