O Presidente Joe Biden nomeou uma das críticas mais proeminentes do país ao poder concentrado das empresas tecnológicas para dirigir a Comissão Federal de Comércio, designando Lina Khan como presidente imediatamente após a sua confirmação pelo Senado por 69 votos a 28.

A nomeação confere à especialista em direito da concorrência, de 32 anos, influência sobre uma agência que já está a conduzir casos importantes envolvendo plataformas digitais dominantes e a enfrentar questões sobre privacidade, dados, fusões e o alcance da legislação da concorrência em vigor. A FTC anunciou na terça-feira que Khan tomou posse como presidente, o que lhe confere um mandato como comissária que se estende até setembro de 2024 e autoridade imediata para ajudar a definir a agenda da agência.

A ascensão de Khan é significativa não só pela sua idade ou perfil académico. Coloca uma defensora de uma visão mais ampla da aplicação das leis antitruste dentro de uma das duas principais agências federais responsáveis ​​pela política de concorrência, numa altura em que os legisladores de ambos os partidos questionam o poder de mercado da Amazon, Apple, Facebook e Google.

Confirmação por 69 votos a 28 com apoio bipartidário

O registo oficial de votação do Senado mostra que Khan foi confirmado por 69 votos a 28 no dia 15 de junho, após uma votação de encerramento do debate no dia anterior, com 72 votos a favor e 25 contra. A margem de confirmação reflectiu o apoio dos Democratas e de um número substancial de Republicanos, uma coligação pouco comum num período de intensa divisão partidária.

A senadora Maria Cantwell, presidente da Comissão de Comércio do Senado, afirmou em comunicado que Khan estava a integrar a comissão numa altura em que os americanos passam cada vez mais tempo online e as entidades reguladoras enfrentam crescentes questões sobre privacidade, cibersegurança e publicidade digital. Cantwell descreveu o papel da FTC na proteção do consumidor e na promoção da concorrência como cada vez mais importante para a economia da informação.

A senadora Elizabeth Warren, uma das mais veementes defensoras da aplicação rigorosa das leis antitruste no Senado, foi mais explícita sobre as implicações para as empresas tecnológicas. Numa declaração, ela afirmou que a Google, a Apple, o Facebook e a Amazon mereciam um maior escrutínio e considerou a designação de Khan uma oportunidade para revitalizar a aplicação das leis antitruste contra grandes concentrações corporativas.

Da academia à autoridade de fiscalização

Khan tornou-se amplamente conhecida nos círculos antitruste através do seu artigo de 2017 no Yale Law Journal, “O Paradoxo Antitruste da Amazon”, que defendia que a estrutura predominante de bem-estar do consumidor poderia não ser capaz de captar os danos à concorrência criados pelas plataformas digitais dominantes. A sua principal alegação era que os baixos preços ao consumidor, por si só, podem não revelar todas as consequências competitivas de uma empresa que controla infraestruturas críticas, dados, mercados e acesso a clientes.

Este argumento desafiou décadas de pensamento antitruste que frequentemente centravam a análise da aplicação da lei nos efeitos de curto prazo sobre os preços. Khan, em vez disso, enfatizou a estrutura de mercado, o controlo das plataformas e a capacidade das empresas dominantes de utilizarem o controlo sobre um mercado para moldar a concorrência noutro. Os seus estudos tornaram-se uma referência num debate mais amplo sobre se a legislação antitruste, construída em torno de mercados da era industrial, é adequada para plataformas digitais com efeitos de rede e enormes vantagens de dados.

Antes de ingressar na FTC, Khan desempenhou funções de assessora jurídica da subcomissão antitruste do Comité Judiciário da Câmara dos Representantes durante a investigação de grandes empresas tecnológicas. Este trabalho colocou-a próxima de uma investigação do Congresso que examinava se as práticas actuais de legislação e fiscalização tinham permitido que as plataformas dominantes consolidassem as suas posições.

Uma agência que já está em tribunal contra o Facebook

Khan herda uma FTC que não está a começar do zero. A comissão apresentou uma importante queixa antitruste contra o Facebook em dezembro, alegando que a empresa mantinha um monopólio nas redes sociais pessoais através de aquisições e restrições aos programadores de software. O caso questiona, entre outras condutas, as compras do Instagram e do WhatsApp através do Facebook.

O litígio ilustra tanto a oportunidade como a dificuldade que o novo presidente irá enfrentar. A FTC pode investigar fusões, processar por alegada monopolização, contestar práticas enganosas e elaborar certas regras, mas os principais casos tecnológicos são dispendiosos, juridicamente complexos e, muitas vezes, demoram anos a resolver. Os tribunais continuam a ser os árbitros finais de muitos litígios de concorrência, e a autoridade da comissão é limitada por leis que o Congresso promulgou muito antes da actual economia de plataformas.

A tarefa de Khan envolverá, portanto, mais do que simplesmente escolher casos. Deverá construir maiorias entre os comissários, alocar recursos limitados da agência e decidir quando litigar, quando chegar a acordo e quando recorrer à regulamentação ou a orientações políticas. Estará também em conjunto com a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça, que partilha a responsabilidade federal pela aplicação das leis da concorrência.

As grandes empresas tecnológicas enfrentam agora um organismo regulador mais cético

O efeito prático imediato é uma mudança na filosofia de liderança da FTC. O historial de Khan sugere uma vontade de testar limites legais que as comissões anteriores poderiam ter abordado com mais cautela, particularmente quando o poder de mercado é reforçado pelo controlo de plataformas, dados ou canais de distribuição.

Isto não significa que se presuma que cada grande empresa tecnológica tenha violado a lei. Os processos antitruste exigem ainda provas de mercados relevantes, poder de mercado e conduta ilegal. O presidente também não pode agir unilateralmente em todos os casos de fiscalização. Mas a liderança é fundamental para determinar o que a agência investiga, que teorias está disposta a seguir e com que rigor interpreta a sua missão de protecção do consumidor.

A confirmação bipartidária também cria uma base política invulgar. Republicanos e Democratas discordam sobre as razões para confrontar as grandes empresas tecnológicas — que vão desde a concorrência e a privacidade à liberdade de expressão, à moderação de conteúdos e ao poder ideológico —, mas existe agora um amplo cepticismo no Congresso em relação à escala e à influência das maiores plataformas.

Com Khan na FTC, este ceticismo passou das audições e do debate académico para uma instituição de supervisão. O próximo teste será se um organismo regulador identificado com uma teoria da concorrência mais abrangente conseguirá traduzir essa teoria em casos, regras e vitórias judiciais duradouras, dentro das leis já existentes.