Na quarta-feira, o Supremo Tribunal passou quase duas horas a confrontar o desafio mais direto de uma geração à estrutura constitucional que rege o aborto, enquanto o Mississippi defendia uma lei que proíbe a maioria dos abortos após as 15 semanas de gravidez e pedia aos juízes que descartassem a regra da viabilidade que vigora desde o caso Roe v. Wade.

O caso, Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, centra-se numa lei do Mississippi promulgada em 2018 que proíbe a maioria dos abortos após as 15 semanas, bem antes do ponto de viabilidade fetal reconhecido pela jurisprudência existente do Supremo Tribunal. Na transcrição da sua argumentação oral, o Tribunal retomou repetidamente uma questão com implicações que vão muito além da lei do Mississippi: se a linha constitucional estabelecida em Roe e reafirmada em Planned Parenthood v. Casey deve permanecer vinculativa.

Um desafio direto à linha de viabilidade

O Mississipi não pediu ao Tribunal simplesmente que restringisse os precedentes. O Procurador-Geral Scott Stewart defendeu que o Tribunal deveria manter a lei estadual, mesmo que esta proíba o aborto antes da viabilidade fetal, afirmando aos juízes que a estrutura existente não tem uma base sólida no texto constitucional, na história ou na tradição. A posição do estado está detalhada no processo oficial, que contém memoriais do Mississippi, da Organização de Saúde Feminina de Jackson, do governo federal e de dezenas de amici curiae.

A clínica, a única prestadora de abortos licenciada no Mississipi, argumentou que a viabilidade fetal é o principal limite viável que protege a liberdade da mulher antes de o estado poder proibir o aborto. Na sua petição de mérito, alertou que o abandono da regra da viabilidade eliminaria uma protecção constitucional consolidada, na qual gerações de americanos confiaram, e incentivaria os estados a promulgar proibições em fases cada vez mais precoces da gravidez.

As perguntas dos juízes sugeriram que a maioria conservadora de seis membros do Supremo Tribunal está a considerar seriamente uma mudança substancial. O juiz Samuel Alito pressionou o advogado da clínica sobre a força do princípio do stare decisis quando se acredita que uma decisão constitucional anterior está profundamente errada. O juiz Brett Kavanaugh questionou o papel do Tribunal quando a Constituição é omissa em relação ao aborto e formulou a questão como se o assunto deveria ser devolvido ao processo político. A juíza Amy Coney Barrett explorou a forma como as leis de adoção e de refúgio seguro influenciam os argumentos sobre os encargos da parentalidade.

O princípio do stare decisis torna-se a disputa central

O Juiz Presidente John Roberts, que frequentemente favorece decisões mais restritivas, concentrou-se em saber se um limite de 15 semanas poderia ser mantido sem revogar completamente Roe e Casey. Referiu que muitos países permitem o aborto eletivo por períodos mais curtos do que o estabelecido pela estrutura de viabilidade dos Estados Unidos. No entanto, os demandados argumentaram que a viabilidade não é uma característica incidental dos precedentes; é a linha divisória que separa uma escolha individual protegida da autoridade de um estado para proibir o aborto.

A juíza Sonia Sotomayor elevou explicitamente a importância institucional da questão, perguntando se o Supremo Tribunal poderia preservar a confiança pública no caso de os direitos constitucionais parecerem mudar devido à alteração da composição do Tribunal. A juíza Elena Kagan enfatizou que o princípio do stare decisis serve a estabilidade, permitindo que as pessoas organizem as suas vidas em torno de leis consolidadas. O juiz Stephen Breyer retomou o ónus da prova excecionalmente elevado tradicionalmente exigido antes de revogar um precedente constitucional histórico.

A gravação áudio oficial do Tribunal capta um painel de juízes excecionalmente empenhado na questão fundamental, em vez de simplesmente nos aspetos técnicos da lei do Mississippi. O jornal oficial do Tribunal regista a argumentação de 1 de dezembro, enquanto a lista de audiências de dezembro identifica o caso como nº 19-1392 e confirma as partes e os advogados presentes perante o Tribunal.

As consequências vão para além do Mississipi

Se os juízes confirmarem a lei do Mississipi, mas rejeitarem a viabilidade como limite constitucional, os estados terão muito mais espaço para proibir os abortos nas fases iniciais da gravidez. Vários estados já aprovaram medidas destinadas a entrar em vigor caso o Supremo Tribunal restrinja substancialmente ou revogue os precedentes existentes, enquanto outros promulgaram proteções legais para o acesso ao aborto. O resultado prático poderá ser um sistema de leis sobre o aborto muito mais fragmentado geograficamente.

A disputa surge também numa altura em que o Texas está a implementar uma lei distinta que, em geral, proíbe o aborto após a deteção da atividade cardíaca fetal, frequentemente por volta das seis semanas, através de um novo sistema privado de execução civil. Esta lei gerou os seus próprios litígios sobre se os tribunais federais podem bloquear as autoridades estaduais ou os mecanismos de execução privados. O caso do Mississipi é processualmente diferente e apresenta claramente os méritos constitucionais.

Do lado de fora do tribunal, os defensores de ambos os lados reuniram-se ao longo do dia. Um relato contemporâneo do SCOTUSblog descreveu comícios, discursos e manifestações concorrentes enquanto os juízes ouviam os argumentos dentro do tribunal. A intensidade refletia a importância excecional do caso: ao contrário de muitos litígios do Supremo Tribunal resolvidos através de doutrina técnica, Dobbs questiona se uma regra constitucional que rege uma área importante da vida americana há quase meio século deve continuar a ter força.

Uma decisão definirá a próxima fase da legislação sobre o aborto

Nenhuma votação é definitiva durante a sustentação oral, e os juízes por vezes fazem perguntas provocatórias sem, em última análise, concordarem com a posição que essas perguntas parecem testar. O Tribunal vai agora deliberar, divulgar minutas de pareceres e trabalhar para chegar a uma decisão, prevista para o final do atual mandato.

Mas o argumento deixou um ponto inconfundível. O Tribunal não está a tratar a proibição do aborto após 15 semanas no Mississipi como um mero ajustamento marginal à doutrina existente. Os juízes estão a considerar a durabilidade da própria regra da viabilidade, a força do princípio do stare decisis e até que ponto a regulamentação do aborto deve ser devolvida aos governos eleitos. A resposta determinará não só se a lei do Mississippi continua válida, mas também a estrutura constitucional que os estados e os doentes enfrentarão em todo o país.