O Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) propôs, na segunda-feira, uma ampla reformulação das normas antidiscriminatórias da Lei de Acesso à Saúde (Affordable Care Act), procurando restaurar as proteções explícitas para os doentes LGBTQ+, reforçar o acesso a serviços de saúde em diferentes línguas e para pessoas com deficiência, e esclarecer que as exigências federais de direitos civis se aplicam a uma gama mais ampla de programas de saúde e atividades de seguros. O HHS afirmou que a norma proposta interpretaria a proibição de discriminação sexual da Secção 1557 de forma a incluir a orientação sexual e a identidade de género.

A proposta reverteria partes significativas de uma norma de 2020 da administração Trump que restringiu o âmbito da Secção 1557 e removeu as proteções explícitas de identidade de género da regulamentação. Também restauraria os requisitos de notificação destinados a ajudar os doentes com proficiência limitada em inglês a compreender que está disponível assistência linguística gratuita e reforçaria as proteções para pessoas com deficiência.

O momento escolhido confere ainda mais relevância à proposta. O Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) está a divulgá-la um mês depois de o Supremo Tribunal ter revogado a decisão Roe v. Wade, num momento de intensificação das disputas sobre os serviços reprodutivos e os cuidados de afirmação de género. O Washington Post noticiou que a regulamentação proibiria a discriminação em programas de saúde cobertos com base na gravidez e condições relacionadas, ao mesmo tempo que reafirmaria as proteções para os pacientes transgénero.

A Secção 1557 sofreu alterações consoante as administrações e os tribunais

A Secção 1557 é a principal disposição de direitos civis da Lei de Acesso à Saúde (Affordable Care Act). Proíbe a discriminação com base na raça, cor, origem nacional, sexo, idade ou deficiência em programas e atividades de saúde abrangidos que recebem assistência financeira federal. A controvérsia dos últimos anos tem-se centrado na forma como deve ser definida a discriminação sexual e quais as entidades e atividades que se enquadram na regra.

Em 2020, o Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) publicou uma norma final que removeu a definição explícita da regulamentação de 2016 referente à identidade de género e à interrupção da gravidez, além de reduzir alguns requisitos de notificação e de acesso a serviços em diferentes idiomas. Na altura, o departamento argumentou que as alterações adequariam a regulamentação mais ao texto legal e reduziriam os encargos regulamentares.

Dias antes da publicação desta norma, porém, o Supremo Tribunal decidiu o caso Bostock v. Clayton County. Na sua decisão no caso Bostock, o Tribunal considerou que um empregador que despeça um indivíduo por ser gay ou transgénero está a discriminar com base no sexo, de acordo com o Título VII da Lei dos Direitos Civis. Embora o caso Bostock tratasse de direito do trabalho e não da Lei de Acesso à Saúde (Affordable Care Act), o seu raciocínio rapidamente se tornou fundamental para a interpretação de outras leis federais de discriminação sexual.

O governo de Biden está a aplicar o precedente de Bostock à área da saúde

Em maio de 2021, o Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) anunciou que o seu Gabinete de Direitos Civis iria aplicar a Secção 1557, que proíbe a discriminação sexual, incluindo a orientação sexual e a identidade de género. Um boletim do Centro de Serviços Medicare e Medicaid (CMS) que explica a política afirmava que o departamento estava a agir à luz do caso Bostock e dos subsequentes desenvolvimentos legais, ao mesmo tempo que continuava a cumprir as ordens judiciais aplicáveis.

A nova proposta transformaria esta posição de fiscalização numa regulamentação mais abrangente. Definiria explicitamente a discriminação sexual, incluindo a orientação sexual, a identidade de género, as características sexuais, a gravidez e condições relacionadas, bem como os estereótipos de género. Além disso, clarificaria as proteções relativas às decisões sobre a saúde reprodutiva, preservando, ao mesmo tempo, a aplicação das leis federais de objeção de consciência e liberdade religiosa.

Um relatório de políticas da Aon, publicado na quarta-feira, referia que a regra proposta alargaria o conjunto de seguradoras e programas de saúde sujeitos à Secção 1557 e restabeleceria os requisitos para avisos que informassem os indivíduos sobre a assistência linguística e os serviços de acessibilidade.

O acesso linguístico e para pessoas com deficiência são importantes medidas operacionais

O impacto da regra iria muito além das disputas sobre os cuidados LGBTQ+ ou reprodutivos. Os hospitais, companhias de seguros e outras entidades abrangidas enfrentariam novas exigências para proporcionar um acesso significativo a pessoas com proficiência limitada em inglês e uma comunicação eficaz para pessoas com deficiência. As orientações existentes do HHS sobre a assistência linguística explicam que os assistentes do mercado federal e os programas abrangidos já operam ao abrigo de obrigações antidiscriminatórias relacionadas com a origem nacional e o acesso à comunicação.

O Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) está a propor avisos padronizados que informem os doentes que podem obter intérpretes e recursos de acessibilidade gratuitamente. O governo defende que estes requisitos são necessários porque o direito legal aos serviços de saúde pode ser ineficaz se os doentes não conseguirem compreender os formulários, os documentos de consentimento, as decisões de cobertura ou as instruções clínicas.

As disposições relativas à acessibilidade abordam tanto as barreiras físicas como as digitais. Os planos de saúde abrangidos pela legislação devem fornecer ajudas e serviços auxiliares adequados e proceder a adaptações razoáveis ​​quando necessário para evitar a discriminação das pessoas com deficiência. À medida que a assistência médica migra cada vez mais para portais, sistemas de telemedicina e ferramentas digitais de inscrição, os padrões de acessibilidade estão a tornar-se parte da conformidade de rotina, em vez de uma questão restrita de adaptação.

A regulamentação ainda não é definitiva. O Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) precisa de receber comentários do público, analisá-los e publicar uma norma final antes da entrada em vigor dos novos requisitos. É provável que os sistemas de saúde, as seguradoras, os grupos de doentes, as organizações religiosas e as autoridades estatais contestem diferentes pontos, sendo prováveis ​​litígios, dada a história da Secção 1557.

Os próprios materiais de formação do departamento continuam a reconhecer que a norma de 2020 foi afetada por litígios e decisões judiciais. Este contexto jurídico incerto significa que o alcance final de qualquer nova regulamentação dependerá não só do texto do HHS, mas também da forma como os tribunais federais conciliarão a Secção 1557 com o caso Bostock, as alegações de liberdade religiosa e outros estatutos.

Para os prestadores de serviços e seguradoras, a consequência prática é um provável regresso a obrigações mais amplas de conformidade com os direitos civis: mais avisos, serviços de tradução mais robustos, proteções explícitas da identidade de género e maior atenção à estrutura discriminatória de benefícios. Para os doentes, a proposta procura tornar as proteções federais mais visíveis e fáceis de invocar quando o atendimento ou a cobertura são negados.

O governo está a apresentar a norma como uma restauração do propósito original da Secção 1557 — garantir que a participação em programas de saúde financiados pelo governo federal não depende da identidade ou da capacidade de comunicação do doente. O período de consulta pública que se avizinha determinará a forma como este princípio será traduzido em requisitos regulamentares finais e em que medida a proposta resistirá aos desafios legais que certamente se avizinham.